Après la condamnation de Christine Lagarde pour négligence lors de l’arbitrage Tapie, nous avons tous pu lire des articles horrifiés condamnant cette «justice privée ». La justice publique aurait-elle tant de vertu ? Ou aurait-elle peur de la concurrence ?

Une expérience personnelle

Je ne connais pas les dessous de ce fameux « arbitrage Tapie », et vais donc seulement parler de mon expérience professionnelle en la matière, car je constate que la notion même d’arbitrage semble suspecte à la fois aux juges, face à une concurrence « illégitime », et aux journalistes, probablement par ignorance.

J’ai vécu deux arbitrages. Je représentais une « grosse PME » qui avait imprudemment mis les pieds dans le nid de guêpes du Moyen-Orient. Le premier était contre l’État du Qatar et une grande société allemande, l’autre contre une grande banque française.

Dans les deux cas j’ai été frappé du sérieux des débats et de la grande compétence des arbitres. Contrairement à un procès, les débats durent très longtemps, avec au besoin une enquête supplémentaire pour vérifier un point avant de reprendre la suite de la procédure. Les appels à de nouveaux témoignages pouvant éclairer les débats sont systématiques, et la discussion très ouverte entre les parties et les arbitres.

Bien sûr cela coûte très cher, et il faut que ce coût soit proportionné à l’enjeu, ce qui était le cas pour l’arbitrage auquel était mêlée Christine Lagarde. J’ai gagné ces deux arbitrages, mais après un travail considérable car les avocats de nos adversaires, surtout celui de la société allemande, étaient redoutables.

Une comparaison avec la justice publique française

J’ai vécu aussi une multitude de procès, dont un très important contre Bouygues, gagné également, malgré l’impressionnant mordant de leurs avocats.

Il ne faut donc pas me soupçonner d’amertume envers la justice française qui a été sans reproche dans les domaines que j’ai vécus. Je veux simplement dire qu’un arbitrage est une chose aussi sérieuse que la justice « normale », avec l’avantage d’avoir des arbitres très au courant des questions traitées.

Dans le système français, par contre, j’ai constaté que les juges en étaient plus loin, et comptaient sur les avocats pour comprendre les aspects économiques. Mais ces derniers en étaient également moins proches que leurs confrères des arbitrages. Si j’ai gagné ce procès c’est parce que notre avocat, par ailleurs excellent juriste, a accepté de longues heures de formation économique de ma part. Il paraît que j’ai eu de la chance, car certains autres grands ténors n’avaient pas cette patience.

Toutes les institutions humaines sont imparfaites

Les débats autour de « l’arbitrage Tapie » ont principalement porté sur les possibles connivences entre les différents acteurs. En matière humaine, tout est possible, même si les défauts ne sont pas les mêmes d’une institution à l’autre. Dans la justice publique la connivence peut être idéologique, comme cela transparaît dans certains attendus, ou être carrément affichée sur le fameux « mur des cons » qui a déshonoré ses acteurs et nourri la suspicion, ce qui est grave. Plus banalement, il arrive que des amitiés politiques permettent une circulation « différentielle » de certaines informations. Bref les juges, comme les arbitres, sont des êtres humains.

L’affaire Tapie est une illustration de cette double imperfection. Si l’arbitrage a été cassé pour les raisons que l’on sait, la suite est également surprenante. Certains médias se sont étonnés que Christine Lagarde soit reconnue coupable et ne soit pas punie, et plus généralement, que « les puissants »  ne soient pas condamnés.

Là non plus, je ne vais pas parler du fond de la question que je connais mal, comme tout citoyen de base, mais de l’imperfection de la séparation des pouvoirs dans l’épisode qui a suivi : on a vu une ministre jugée par des députés de l’opposition, qui semblent avoir inventé un délit non intentionnel (« la négligence »). Ce délit devrait envoyer en prison tous les hommes politiques qui n’ont pas le temps d’analyser à fond chaque dossier, et en laissent le soin à des collaborateurs (dans le cas Lagarde, son chef de cabinet).

Bizarrement, ce délit n’a pas donné lieu à de nouveaux procès, et la réaction médiatique anti-arbitrage semble avoir des raisons idéologiques, sincères ou corporatistes. C’est à dire, dans ce dernier cas, pour discréditer une concurrence potentielle.

Un préjugé anti privé et anti entreprise

Pour une partie des médias, notamment RFI et Alternatives économiques, le mot « privé » est péjoratif. Circonstance aggravante pour cette revue, l’arbitrage est associé à des traités de libre-échange : si une entreprise est maltraitée après avoir investi à l’étranger dans le cadre de ce traité, ce dernier prévoit un arbitrage, la justice publique du pays bénéficiaire étant réputée partiale par corruption ou lien avec le pouvoir politique local. Dans mon exemple vécu, tant notre entreprise que notre adversaire allemand préféraient être « arbitrés » par le bureau de Bâle de la Chambre de Commerce Internationale plutôt par la justice du Qatar, d’autant que cet État était partie prenante dans la procédure.

On voit poindre la raison idéologique lorsque Alternatives Économiques s’offusque de voir que le pays bénéficiaire puisse être condamné pour avoir remis en cause « les profits raisonnablement escomptés ». En oubliant que, sans protection, l’entreprise n’aurait pas investi ni créé d’emplois dans le pays. Les cas ont été fréquents en Amérique latine et en Afrique, où le gouvernement bénéficiaire interdit la répercussion de l’inflation qu’il a lui-même déclenchée, ou essaie de s’approprier la trésorerie de l’entreprise.

La revue s’offusque également du fait que deux arbitrages ont donné des résultats différents, alors que c’est également souvent le cas pour la justice publique.

Les hommes et les États sont ce qu’ils sont, c’est-à-dire imparfaits. Il faut tenir compte du monde tel qu’il est, sauf à le paralyser par des idéologies. L’existence de deux façons de juger donne un certain degré de liberté, une souplesse dont il serait dommage de se priver.

Yves Montenay

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